Nieuwsbrief FSO nr. 76 - De keuze van de bij een gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag overgenomen werknemers moet worden ingegeven door redenen die op technisch, economisch of organisatorisch vlak moeten worden gerechtvaardigd.

Juridische vraag 

Moet de werknemer, die aanvankelijk werd aangeworven als uitzendkracht en ter beschikking werd gesteld bij de overnemer, maar pas enkele maanden later een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur sloot met de overnemer, worden beschouwd als overgenomen in het kader van een overdracht onder gerechtelijk gezag?

Indien het sociale luik van de overdrachtsovereenkomst werd gehomologeerd door een rechter, heeft dit vonnis dan bindende gevolgen voor het FSO?

Standpunt FSO

In Nieuwsbrief FSO nr. 59 werd al aangegeven dat een werknemer die niet expliciet wordt vermeld in het sociale luik van de overeenkomst tot overdracht onder gerechtelijk gezag toch als overgenomen werknemer kan worden beschouwd, indien de omstandigheden dit aantonen.

In Nieuwsbrief FSO nr. 63 werd benadrukt dat de bescherming geboden door cao nr. 102 ruim moet worden geïnterpreteerd. Een werknemer die slechts een week na de overdracht onder gerechtelijk gezag in dienst treedt bij de overnemer, dient te worden beschouwd als overgenomen, zelfs als hij niet expliciet is opgenomen in de lijst van overgenomen werknemers. De voortzetting van tewerkstelling bij de overnemer wordt namelijk gezien als een voortzetting van de vorige werkgever en kan niet anders worden geïnterpreteerd dan als tewerkstelling als gevolg van de gerechtelijke overdracht.

Het FSO is bovendien ook van mening dat de werknemer, die aanvankelijk werd aangeworven als uitzendkracht en ter beschikking werd gesteld bij de overnemer, maar pas enkele maanden later een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur sloot met de overnemer, moet worden beschouwd als overgenomen in het kader van een overdracht onder gerechtelijk gezag. Bovendien is het FSO niet gehouden door het homologatievonnis, aangezien het vonnis geen gezag van gewijsde heeft.

Motivering

• Feiten

In het kader van een mogelijke overdracht onder gerechtelijk gezag werd overeengekomen dat er 24 personeelsleden werden overgenomen met een overeenkomst van onbepaalde duur. Daarnaast stelde de mogelijke overnemer voor om 11 personen aan te werven als uitzendkracht. De overnemer verduidelijkte dat over de identiteit van de over te nemen werknemers zal worden beslist na gesprekken met de betrokkenen.  Uiteindelijk werd de overeenkomst goedgekeurd en bekrachtigd door de rechter, ook het sociale luik werd gehomologeerd.

Enkele dagen na het faillissement werd een werknemer aangeworven door een uitzendbureau, dat hem vervolgens ter beschikking stelde van de overnemende vennootschap voor een periode van vier dagen, met als reden “vervanging schorsing overeenkomst”. Vervolgens is deze werknemer blijven werken in het kader van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten uitzendarbeid gesloten van week tot week, en dit gedurende zeven maanden. Dit gebeurde telkens met motief “tijdelijke vermeerdering”. Na deze zeven maanden kreeg hij een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur.

Het FSO beschouwde deze werknemer als zijnde overgenomen. De werknemer kon niet akkoord gaan met dit standpunt. Er werd een geding ingeleid bij de Franstalige arbeidsrechtbank van Brussel, waarin de overnemende vennootschap in gedwongen tussenkomst werd opgeroepen. De arbeidsrechtbank gaf het FSO gelijk, waarop de overnemer beroep heeft aangetekend.

•  Arbeidshof Brussel, 4 januari 2023, AR 2020/AB/609 en 2020/AB/616    

Allereerst heeft het arbeidshof geoordeeld dat het vonnis van homologatie van de overdrachtsovereenkomst geen gezag van gewijsde heeft ten aanzien van het FSO, aangezien het FSO geen partij was in de zaak.

Daarna ging het arbeidshof dieper in op de bepalingen omtrent de overdracht onder gerechtelijk gezag.

Het arbeidshof verwijst naar artikel XX. 86 van het Wetboek van Economisch Recht en artikel 12 van cao nr. 102 die bepalen dat de keuze van de overgenomen werknemers toekomt aan de overnemer, maar dat deze keuze moet worden ingegeven door technische, economische of organisatorische redenen en zonder verboden discriminatie.

De betrokken werknemer heeft altijd in dezelfde functie gewerkt. Aanvankelijk stond zijn naam op de lijst van tewerkgestelde werknemers. De overnemer heeft ervoor gekozen hem niet over te nemen, maar hem in dienst te nemen als uitzendkracht. Het is aan de overnemer om te rechtvaardigen dat het ontslag dat gevolgd werd door de tewerkstelling onder het mom van verschillende uitzendarbeidsovereenkomsten, op basis van technische, economische en organisatorische redenen kan worden gerechtvaardigd.

De ingeroepen reden, namelijk "vermeerdering van werk", is in dit geval niet bewezen, en de werknemer kon niet worden ontslagen en moet dus als overgenomen worden beschouwd. Bovendien kan de rechter deze motieven onderzoeken; het betreft hier geen marginale toetsing.

Het arbeidshof is van mening dat er geen prejudiciële vraag aan het Europese Hof van Justitie moet worden gesteld, omdat het Hof van Justitie al een uitspraak heeft gedaan in het arrest PLESSERS. Hierin werd geoordeeld dat de procedure van gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag in België geen collectieve insolventieprocedure is.

Het arbeidshof benadrukt dat de overnemer de keuze voor de overgenomen werknemer moet motiveren. Als de overnemer werknemers eerst als uitzendkracht laat werken en pas daarna in dienst neemt met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur, moet dit gemotiveerd worden, telkens op basis van technische, economische en organisatorische redenen.