Nieuwsbrief FSO nr. 69 - Het bestaan van een conventionele overdracht van een onderneming, in de zin van hoofdstuk II van cao 32bis, zelfs als niet alle activiteiten van de overlater worden overgedragen

Juridische vraag 

Is er sprake van een conventionele overdracht van een onderneming als niet alle activiteiten van de overlater worden overgedragen aan de overnemer?

Standpunt FSO

Er is sprake van een conventionele overdracht als de overgedragen economische activiteit een eigen doel nastreeft en voldoende gestructureerd en autonoom is. De overgedragen economische activiteit moet worden voortgezet in het kader van een entiteit die haar identiteit behoudt.

Motivering

• Feiten 

De overlater was een vzw waarvan de activiteit erin bestond zowel medische als paramedische zorgen aan huis te verstrekken voor hulpbehoevende personen, evenals bijstand te verlenen aan die personen (diverse afspraken regelen, maaltijdbezorging, materiaal bezorgen, verhuren van een noodcommunicatiesysteem enz.). De werknemer verrichte die beide activiteiten. 

Er was sprake van een vrijwillige ontbinding en een invereffeningstelling van de overlater. Enkele dagen later heeft de overlater de arbeidsovereenkomst van de werknemer beëindigd met betaling van een verbrekingsvergoeding. De reden van het ontslag was de stopzetting van de activiteit van de overlater. 

Naar aanleiding van de stopzetting van de activiteiten van de overlater heeft de overnemer de activiteit “bijstand aan huis voor hulpbehoevende personen” verder gezet. De twee entiteiten hadden dezelfde maatschappelijke zetel, werden door dezelfde personen aangestuurd, de overnemer heeft dezelfde prestaties geleverd aan hetzelfde cliënteel, en op dezelfde plaatsen, met een deels identiek personeelsbestand, namelijk drie werknemers van de vijf die de overlater tewerkstelde. 

Twee dagen na het einde van de arbeidsovereenkomst hebben de werknemer en de overnemer een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur als bediende afgesloten, met een indiensttreding op dezelfde dag. Er zat ook een proefperiode in die overeenkomst. Twee maanden na het begin van de tewerkstelling heeft de overnemer de arbeidsovereenkomst beëindigd met een beperkte opzeg wegens de proefperiode die nog liep. 

De rechtsvordering van de werknemer beoogde het verkrijgen van contractuele vergoedingen voor zijn tewerkstelling bij de overlater en vergoedingen als gevolg van zijn ontslag door de overnemer. 

De overnemer, eiser in hoger beroep, betwistte het bestaan van een overdracht omdat de twee entiteiten geen identieke activiteiten hadden, omdat de activiteit 'bijstand aan personen' onlosmakelijk verbonden was met de rest van de onderneming en er daardoor geen behoud was van een identieke economische entiteit, aangezien niet alle essentiële menselijke middelen waren overgenomen, maar slechts drie werknemers van de vijf op de datum van de overdracht. 

• Arbeidshof Luik, afdeling Luik, 09.08.2021, AR 2019/AN/198 

Het arbeidshof heeft geoordeeld dat de activiteit 'bijstand aan huis voor hulpbehoevende personen' een activiteit is die erin bestaat goederen of diensten te verstrekken, met een eigen doelstelling en een activiteit die voldoende gestructureerd en autonoom is. Die structuur en autonomie kunnen worden afgeleid uit het feit dat die activiteit kon worden verder gezet los van de andere activiteit - zorgen - die de overlater ook uitoefende en die werd overgelaten aan zelfstandige dienstverstrekkers zodra de overdracht effectief was. 

Het feit dat er geen materiële activa werden overgedragen, volstaat niet om het behoud van de identiteit van de economische entiteit uit te sluiten, aangezien het om een activiteit gaat waarvoor (bijna) geen activa nodig zijn, maar om een activiteit die berust op menselijke middelen, de kwalificatie van de personeelsleden en de vertrouwensband die ze hebben met de klanten. 

De omstandigheid dat niet alle activiteiten van de overlater werden overgedragen doet niets af aan de overdracht van de overgedragen activiteit, en ook niet aan het feit dat die autonoom was en haar identiteit kon bewaren. De verandering van paritair comité is slechts het gevolg van de zorgactiviteit die niet werd verder gezet. Die stopzetting van een deel van de activiteiten van de overlater verklaart ook het feit dat niet het volledige personeelsbestand werd overgedragen. 

Gelet op de bestaande banden tussen de twee entiteiten, namelijk gemeenschappelijke leidinggevenden en in het bijzonder de identiteit van zaakvoerder, moet de overgang van onderneming worden beschouwd als een overgang krachtens overeenkomst. 

De overgedragen werknemer, van wie de functie er vooral in bestond bijstand aan huis te verlenen aan hulpbehoevende personen, werd beoogd door deze overgang krachtens overeenkomst. 

Niettegenstaande de tegenstrijdige wil van de overlater en de overnemer, ten opzichte van de overdracht van rechtswege op de datum van overdracht, werd de overeenkomst van de werknemer overgedragen aan de overnemer, waardoor zowel zijn ontslag als zijn nieuwe aanwerving voor een proefperiode door de overnemer zonder voorwerp zijn. Het proefbeding, afgesloten met de overnemer, is nietig, aangezien het beding werd afgesloten na de indiensttreding van de werknemer, daar de indiensttreding waarmee rekening moet worden gehouden - om de geldigheid van het proefbeding te beoordelen - die is op basis van de arbeidsovereenkomst met de overlater. Bijgevolg kon de overnemer de werknemer niet ontslaan met een beperkte opzeg wegens een lopende proeftijd. 

Dit arrest bevestigt het vonnis waarin de overnemer werd veroordeeld, op basis van de in solidum aansprakelijkheid van de overlater en de overnemer.

Conclusie

Deze beslissing bevestigt de administratieve praktijk van het Fonds.