Nieuwsbrief FSO nr 63 - Overgenomen werknemer in het kader van een overdracht onder gerechtelijk gezag : verbreking van de arbeidsovereenkomst door de curator – werknemer overgenomen na datum overdracht

Kan een werknemer die in de periode na de datum van de overdracht onder gerechtelijk gezag (en na datum van het faillissement van de overdrager) in dienst treedt bij de overnemer, ook als overgenomen worden beschouwd?

Staat het feit dat de curator de arbeidsovereenkomst heeft verbroken op datum van het faillissement het statuut van overgenomen werknemer in de weg?

In de Nieuwsbrief FSO nr.59 werd reeds vermeld dat een werknemer die niet uitdrukkelijk wordt vermeld in het sociale luik van de overeenkomst tot overdracht onder gerechtelijke gezag beschouwd kan worden als overgenomen werknemer indien de feiten hiertoe besluiten.

Het FSO is van mening dat de bescherming geboden door de cao nr. 102 ruim moet worden geïnterpreteerd. De werknemer die een week na de overdracht onder gerechtelijk gezag in dienst treedt bij de overnemer, moet worden beschouwd als overgenomen. Zelfs als deze werknemer niet werd opgenomen in de lijst met overgenomen werknemers en de curator de arbeidsovereenkomst heeft verbroken.

De tewerkstelling bij de overnemer is immers een voortzetting van de vorige werkgever en kan niet anders worden gezien als een tewerkstelling naar aanleiding van de gerechtelijke overdracht. Anders oordelen zou een gevaar voor misbruik inhouden en de toepasbaarheid van cao nr. 102 volledig afhankelijk maken van de wil van de overnemer.

Dit standpunt werd recent bevestigd door de arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Tongeren.

 Advies van het openbaar ministerie

In deze zaak betoogde het openbaar ministerie in een uitgebreide uiteenzetting waarom de werknemer die zich in dergelijke situatie bevindt, moet worden beschouwd als overgenomen werknemer.

De reden waarom de werknemer als enige reden niet werd opgenomen op de lijst en nadien toch in dienst trad van de overnemer, is niet van belang. Het kan evenzeer gaan om een fout, als om een vergetelheid. Ongeacht de achterliggende reden, moet de regelgeving geïnterpreteerd en toegepast worden op eenzelfde manier voor alle werknemers die in de periode vlak na de overdracht in dienst treden van de overnemer.

Kern van de discussie is de vraag of partijen kunnen besluiten om een werknemer niet over te dragen, maar overeenkomen om deze werknemer wel een eenzijdig aanbod te doen voor eenzelfde functie zonder dat op hem de bepalingen van cao nr. 102 van toepassing zijn. En dit quasi tegelijk met de overdracht onder gerechtelijk gezag.

De cao nr. 102 heeft een dubbele bekommernis als uitgangspunt: rechtszekerheid creëren voor alle betrokken partijen en de tegemoetkomingen van het FSO doseren.

De werknemers die niet worden opgenomen in de lijst maar een eenzijdig aanbod krijgen, zouden zo in een zwakkere positie geplaatst worden. De rechten van deze werknemers zouden zo niet kunnen gegarandeerd worden zoals voorzien in de cao.

De  overnemer zou zo de totale vrijheid krijgen in de keuze van werknemers die verder zullen worden ingezet bij de overname van de activiteit. Nochtans is de keuzevrijheid van de werknemers door de overnemer vrij, maar niet onbeperkt. 

De cao nr. 102 geeft uitvoering aan de Europese Richtlijn 2001/23/EG waardoor er rekening dient te worden gehouden met het beginsel van de voorrang van het gemeenschapsrecht. De richtlijnconforme interpretatie sluit uit dat een bijkomende onderhandeling zou kunnen plaatsvinden tussen overnemer en niet overgenomen werknemers.

In bovenvermelde zaak dient de werknemer te worden beschouwd als overgenomen werknemer op basis van volgende elementen:

• Er werd een nieuwe arbeidsovereenkomst met de overnemer afgesloten 8 dagen na de ondertekening van de overnameovereenkomst.
• Dit gebeurde na een eenzijdig aanbod van de overnemer.
• Hij oefende dezelfde functie uit als voorheen.

Arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Tongeren, 19.06.2019, AR nr. 18/497/A

De arbeidsrechtbank stelt dat er ten onrechte wordt verwezen door de overnemer naar de niet-vermelding op de lijst van de overgenomen werknemers in het kader van de gerechtelijke procedure.

Naar het oordeel van de rechtbank dient de werknemer, net als de werknemers op de lijst, beschouwd te worden als overgenomen werknemer. Er wordt niet aangetoond dat er een verschil zou bestaan tussen hem en de overige werknemers. Hij werd bovendien aangenomen in een identieke functie.

Het feit dat de werknemer 8 dagen later wordt overgenomen kan naar het oordeel van de rechtbank aanzien worden als een omzeiling van de cao nr. 102 en zou aanleiding kunnen geven tot misbruik.

De rechtbank beschouwt de werknemer als een werknemer die deel uitmaakt van het overgenomen personeel in het kader van de overdracht onder gerechtelijk gezag, ondanks het feit dat hij niet werd vermeld op de lijst van de overgenomen werknemers, ondanks het feit dat hij werd aangeworven enkele dagen na zijn ontslag bij zij voormalige werkgever ingevolge het faillissement en enkele dagen na de werknemers vermeld op de lijst van de overgenomen werknemers.