Contact Chat

Nieuwsbrief FSO nr. 59 - overdracht onder gerechtelijk gezag: concreet onderzoek voor de bepaling van het statuut ‘overgenomen werknemer’

Juridische vraag

Is het gebrek aan uitdrukkelijke vermelding van de werknemer in het sociale luik van de overeenkomst tot overdracht onder gerechtelijk gezag bepalend voor het statuut van overgenomen werknemer? Staat de rechtspraak een concreet onderzoek toe van de feiten om dat statuut te kunnen bepalen?

Standpunt FSO

Rekening houdend met het feit dat de reglementering met betrekking tot de continuïteit van de ondernemingen (wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen en de artikelen XX.39 tot XX.97 van Boek XX van het Wetboek economisch recht voor de procedures van gerechtelijke reorganisatie geopend vanaf 1 mei 2018) het begrip ‘overgenomen werknemer’ niet definieert, is het noodzakelijk om het statuut van de werknemer te evalueren op basis van de concrete feiten en mag men zich niet enkel baseren op het sociale luik van de overeenkomst.

Als de werknemer niet is opgenomen in de overeenkomst tot overdracht onder gerechtelijk gezag, zou hem automatisch en onherroepelijk beschouwen als niet overgenomen de deur openzetten voor misbruiken. Enerzijds voor misbruiken van de reglementering rond de gerechtelijke reorganisatie via overdracht onder gerechtelijk gezag en anderzijds onrechtstreeks misbruik van de reglementering rond de sluiting van ondernemingen.

Motivering

  • Analyse van het FSO

In eerste instantie houdt het FSO rekening met het sociale luik van de overeenkomst tot overdracht onder gerechtelijk gezag.

Die informatie wordt echter altijd vergeleken met de aangiftes bij de RSZ.

Een datum van indiensttreding bij de overnemer op het moment van de overgang is een indicatie dat betrokken werknemer is overgenomen.

De pragmatische aanpak van het FSO, die er ook in bestaat om de concrete feiten te onderzoeken, werd bevestigd door de rechtspraak.

  • Arbeidsrechtbank Luik, afdeling Luik, 15.05.2018, AR 16/4089/A

In de zaak die heeft geleid tot het voormelde vonnis, bepaalde de overeenkomst tot overdracht onder gerechtelijk gezag dat de overnemer zes werknemers opnieuw in dienst zou nemen. In de praktijk waren het er zeven, met andere woorden: vijf met naam en toenaam vermeld in de overeenkomst en twee anderen die niet in de overeenkomst stonden.

De zaak gaat over een van de twee werknemers die niet werd opgenomen in het sociale luik van de overeenkomst en alles draaide rond de vraag of die werknemer al dan niet moest worden beschouwd als overgenomen in het kader van de overdracht onder gerechtelijk gezag.

De rechter heeft de feitelijke omstandigheden onderzocht, maar ook de wettelijke vereisten inzake overdracht onder gerechtelijk gezag.

Na een nauwgezet onderzoek van de feiten, namelijk de arbeidsomstandigheden bij de opeenvolgende werkgevers, overdrager en overnemer, net als de omstandigheden van het opnieuw aanwerven van de werknemers door de overnemer, heeft de rechter geoordeeld dat het noodzakelijk was om rekening te houden met de feiten ‘op straffe van het creëren van duidelijke mogelijkheden om de wet te ontduiken’.

In eerste instantie, na onderzoek van de kenmerken van de opeenvolgende tewerkstellingen van de werknemer bij de overdrager en de overnemer, deed de rechter de volgende vaststellingen:

  • potentieel gelijkaardige functies – de rechter benadrukt overigens dat de overnemer niet bewijst dat de vroegere functies en de nieuwe functies zeer verschillend zouden zijn;
  • prestaties verricht op dezelfde plaats, in hetzelfde gebouw;
  • haast identieke verloning (verschil van zo’n € 100 per maand);
  • identieke voordelen in natura;
  • zeer snelle heraanwerving door de overnemer, namelijk een week na het ontslag door de overdrager;
  • de overnemer heeft geen vacature gepubliceerd voor de functie van de eiseres – dat element weegt harder door gezien de functie een functie met verantwoordelijkheid was;
  • de overnemer heeft niet objectief gerechtvaardigd dat hij het zich kon veroorloven om de werknemer die niet in de overeenkomst stond niet aan te werven; • de overnemer heeft geen stukken neergelegd over de criteria die hem ertoe hebben gebracht om de eiseres aan te werven, terwijl volgens de commentaar bij artikel 12 van cao 102 ‘De keuze van de werknemers moet kunnen worden gemotiveerd door de (kandidaat-)overnemer’;
  • de overnemer kon zijn keuze gemakkelijk motiveren met het beperkte werkvolume, maar heeft dit niet gedaan.

Ten tweede leidt de rechter uit de feitelijke omstandigheden af dat de overnemer zijn keuze niet wettig motiveert aan de hand van een van de motieven die hem toestaan de heraanwerving van een werknemer te weigeren.

Als hij beslist om een werknemer niet over te nemen, moet de overnemer immers de wettigheid bewijzen van de motieven die hem bij zijn objectieve keuze geleid hebben. Dat betekent dat hij zijn keuze van overgenomen werknemers moet kunnen motiveren aan de hand van technische, economische of organisatorische redenen en moet bewijzen dat het niet opnieuw aanwerven van de werknemers gebeurd is zonder verboden differentiatie (artikel 61, § 3, tweede lid van de wet van 31.01.2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen, nieuw artikel XX.86, § 3, tweede lid van boek XX van het Wetboek economisch recht en artikel 12 van de cao nr. 102).

De rechter heeft besloten dat de overnemer niet de geoorloofdheid bewijst van de motieven die hem geleid hebben in zijn keuze om de betrokkene initieel niet mee over te nemen, dat wil zeggen in de overeenkomst tot overdracht onder gerechtelijk gezag.

Aangezien de betrokkene feitelijk zeer snel weer is aangeworven na de overdracht en bij gebrek aan bewijs van de overnemer dat zijn initiële keuze van werknemers in de overeenkomst gestoeld was op een criterium toegelaten door de reglementering, moet de werknemer als overgenomen worden beschouwd.